汽车行业纵向垄断行为如何认定？

在当前竞争政策基础性地位进一步夯实、公平竞争审查制度进一步落实和反垄断执法部门“三合一”的背景下，反垄断执法部门持续发力查处一些行业垄断乱象，有效维护了公平竞争的市场秩序。近日，市场监管总局对长安福特汽车有限公司（以下简称长安福特）实施纵向垄断协议行为依法罚款1.628亿元。本案中，反垄断执法部门剑指汽车行业积习已久的纵向垄断问题，警诫存在类似行为的经营者依法经营。由此，汽车市场的竞争秩序得到规范，也反映出竞争政策在结构性改革中的重要引导和推动作用。本文以本案为例，对汽车行业纵向价格垄断乱象进行剖析，尝试分析实施纵向垄断协议的违法性认定、处罚对象与罚款幅度的确定等问题。

事件回顾

2013年以来，长安福特在重庆区域内通过制定《价格表》、签订《价格自律协议》以及限定下游经销商在车展期间最低价格和网络最低报价等方式，限定下游经销商整车最低转售价格，违反《反垄断法》关于禁止经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议的规定。调查过程中，长安福特没有提供证据证明相关行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。长安福特上述行为剥夺了下游经销商的定价自主权，排除、限制了品牌内的竞争，并实际削弱了品牌间的竞争，损害了相关市场的公平竞争和消费者的合法利益。市场监管总局依据《反垄断法》对长安福特处以上一年度重庆地区销售额4%的罚款。

市场监管总局称，将持续加强反垄断执法，有效预防和制止垄断行为，严肃查处垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行为权力排除、限制竞争行为，切实维护市场公平竞争，营造良好的营商环境，促进经济高质量发展，保护消费者合法权益。

实施纵向垄断协议的违法性认定

（一）垄断的类型

纵向垄断协议是指同一产业中处于不同经济阶段的经营者之间达成的限制竞争协议，即生产商与经销商、批发商与零售商之间通过共谋形成的垄断协议。纵向垄断协议与横向垄断协议为垄断协议的两种类型，我国《反垄断法》第十四条和第十三条分别对实施这两种行为予以规制。

纵向垄断协议以其内容是否涉及价格固定而分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议，这两者又可以细分为不同的表现形式，如前者一般包括固定转售价格、限定最低转售价格和限定最高转售价格3种形式。我国《反垄断法》第十四条明文禁止的是前两种纵向价格垄断协议：固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品的最低价格。同时，我国《反垄断法》并没有明确提及限定最高转售价格的行为，因此从立法本身来看，我国对于该行为应是持本身合理的态度。本案中，长安福特实施的是限定最低转售价格的行为，也就是通过制定《价格表》、签订《价格自律协议》等方式限定经销商向第三人转售长安福特牌汽车的最低价格。

（二）垄断行为的危害

由于市场通过价格影响供求关系来发挥资源配置的功能，而限定最低转售价格的行为会传递错误的价格信号，从而可能扰乱整个市场的竞争秩序。具体来看，长安福特限定最低转售价格的行为具有三个方面的负面效应。

一是削弱品牌内和品牌间的竞争。限定商品最低转售价格行为使下游经销商的经营活动受到上游制造商长安福特的强力控制，在这种情况下，不同经销商之间价格竞争的范围和程度受到严重限制，低价分销模式的创新被遏制。作为强势一方的长安福特由于实施价格垄断行为，也很难通过真实有效的价格变动感受到市场压力，从而对市场变化及时回应。同时，此行为会给汽车行业内的其他制造商起到负面示范效应，促使其他制造商也限制经销商的转售价格。

二是侵犯经销商的自主经营权。长安福特限制下游经销商最低转售价格的行为直接侵犯了其定价自主权，使原本相对独立的经销商变成制造商的附庸，而可能导致经销商挤压库存和资金链紧张的局面。

三是损害消费者利益。长安福特限制最低转售价格的行为抑制了品牌内的价格竞争，使得转售价格在很大程度上免于市场竞争，不仅会剥夺消费者可能从竞争中获得的价格优惠，甚至会使经销商将价格负担转嫁于消费者，从而损害消费者利益。

鉴于限定最低转售价格的行为存在上述负面效应，各国反垄断法律通常在规制实施垄断协议相应条款中重点规制该行为。我国《反垄断法》第十四条第（二）项对该行为予以规制。

（三）垄断行为的认定思路

本身违法原则和合理原则是反垄断法律法规认定垄断行为的两项基本原则，也是判断限定最低转售价格是否违法的基本原则。就域外经验来看，美国对限定最低转售价格的违法性认定原则经历了从适用本身违法原则（1911年Miles案确立）到合理原则（2007年Leegin案确立）的转变，而欧盟对于限定最低转售价格的认定原则一直倾向于适用本身违法原则，虽然其对纵向价格垄断协议的规制采取原则禁止加豁免的立法模式，但其将限定最低转售价格的垄断协议归为核心限制行为，因而很难适用豁免的规定。

我国对包括限定最低转售价格在内的纵向价格垄断协议的法律规定主要是《反垄断法》第十四条、第十五条。在立法形式上，我国对纵向价格垄断协议的规制类似于欧盟原则性禁止加豁免的立法模式。其中，《反垄断法》第十四条是列举式的禁止性规定，明确禁止固定转售价格和限定转售最低价格两种纵向价格垄断协议，同时设置一项兜底条款，从而赋予反垄断执法机构一定的自由裁量权。《反垄断法》第十五条规定了限定价格垄断协议可以豁免的7种例外情形。在适用原则上，这两条规定可以分别看作对“本身违法原则”和“合理原则”的运用。《反垄断法》第十四条关于禁止限定最低转售价格的规定适用的是本身违法原则，只要能够证明当事人限定了向第三人的最低转售价格，即推定其违法，而不必考察其行为是否产生了反竞争效果。而《反垄断法》第十五条规定了豁免的具体情形，体现了合理原则，行为人要想得到豁免，必须承担举证责任，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

本案中，市场监管总局一方面指出长安福特在重庆区域内通过制定《价格表》、签订《价格自律协议》等方式限定下游经销商整车最低转售价格，违反《反垄断法》的相关规定；另一方面强调行为人长安福特没有提供证据证明相关行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。由此，本案也体现了我国遵循的这种对限定最低转售价格的违法性和合理性予以综合考虑的认定原则。

对于处罚对象与罚款幅度的确定

既然垄断的具体表现方式是协议，垄断行为人自然包括协议的两方当事人，处罚对象因而是这两方当事人之一。依据《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”的内容，纵向垄断协议的处罚对象不仅包括上游的经营者，也涵盖下游作为交易相对人的经营者。这一规定也体现在执法实践中，自2014年以来查处的多起汽车行业纵向价格垄断案件，反垄断执法部门在处罚制造商的同时均将下游经销商纳入处罚对象。以奔驰纵向价格垄断案为例，江苏省物价局对奔驰公司罚款3.5亿元，同时还对部分经销商罚款786.9万元。仅从当前市场监管总局公布的信息来看，本案处罚的对象仅明确为长安福特，至于下游的经销商是否受到处罚尚未可知。

根据《反垄断法》第四十六条和第四十九条的规定，反垄断执法机构可以对实施限定最低转售价格的行为人处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，在确定具体罚款数额时，应当对违法行为的性质、程度和持续时间等因素予以考虑。可见，法律条文虽然对罚款的浮动区间作出限定，但有关具体幅度的确定规则却抽象模糊，除了前述的主要考察因素，执法实践中还可能将是否“累犯”“主犯”“从犯”及当事人整改和配合调查程度、疏忽违反等因素作为辅助情节来调整确定最终的罚款幅度，这些都进一步导致个案中罚款数额的不确定性。由于本案的行政处罚决定书尚未公布，仅从市场监管总局当前公布的信息来看，本次罚款虽然确定为4%的幅度，但具体的考量因素和考虑过程还不得而知。

反垄断民事责任的承担

目前，我国反垄断法律责任的承担方式主要集中在行政处罚。《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为给他人造成损失的，还应当依法承担民事责任。2012年最高人民法院出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，更是标志着我国反垄断民事诉讼基本规则的确立。虽然总体上当前民事责任在反垄断案件中适用的比例过低，但基于法律规定仍不能排除其在个案中适用的可能，实践中也确实存在锐邦诉强生垄断案这类原告终审胜诉的反垄断民事案件。

本案中，直接被限制自主经营权的是下游的经销商，其可能存在通过罚款、克扣返利、停止供货等形式被长安福特侵害固有或可得利益的情况，因此，本案中遭受损害的经销商可以依据《反垄断法》第五十条的规定，向长安福特提起民事诉讼。另外，限定最低转售价后形成的垄断价格最终被转嫁给消费者，消费者是损害的最终承担者，消费者也可以主张民事损害赔偿，将制造商长安福特和经销商列为共同被告，起诉其实施纵向价格垄断协议的行为。现实中，反垄断民事救济的困难主要在于消费者对损害的证明，消费者所受的损害取决于垄断价格与竞争性价格之间的比较，而竞争性价格本身又很难界定，其获取往往涉及大量纷繁的市场调查和复杂的经济分析，需要预支大量的时间和资金成本，由于当前反垄断民事诉讼法律条文的模糊性和法院判决的不确定性，这在很大程度上导致了我国反垄断民事责任的低适用率，未来期待能综合域外经验和我国实际情况尝试构建反垄断公益诉讼制度。

汽车行业纵向价格垄断乱象

多年来，限价销售几乎存在于每一个汽车品牌，俨然成为汽车行业的“潜规则”。反垄断执法部门对此乱象持续治理，从克莱斯勒纵向价格垄断案、一汽大众奥迪纵向价格垄断案、奔驰纵向价格垄断案、东风日产纵向价格垄断案、上汽通用纵向价格垄断案，再到长安福特实施纵向垄断协议案，反垄断执法一直对此行为严厉打击，也取得积极成效。当前，汽车行业仍存在一些问题，亟须引起反垄断执法部门的关注。

一是转售价格维持产生垄断利润促使经营者达成并实施垄断协议。如果缺乏有效的监管，在市场主体天然追求利益最大化的导向下，汽车制造商和经销商往往会通过限制最低转售价格、固定转售价格等转售价格维持手段，采取比竞争性价格更高的垄断高价，从而攫取垄断利润，以在二者之间进行分配。

二是反垄断执法资源的有限性易导致经营者的投机行为。反垄断案件调查费时费力，专业性较高，各地对反垄断执法人员、技术装备的配备有待加强，对反垄断人才的培养有待强化。另外，从以往反垄断执法部门查处的垄断案件来看，作出“罚款”的行政处罚较多，而“没收违法所得”的较少。这在很大程度上归因于现实中违法所得认定困难，尤其体现在对于竞争性价格的确定上，建议有关方面细化相关法律法规，以增强反垄断执法的威慑力。

目前，市场监管总局积极推进《反垄断法》修订工作，业界普遍关注的汽车反垄断指南等也即将发布，期待上述问题能迎刃而解。

总之，在我国汽车销售市场已由增量市场转向存量市场的经济环境下，汽车行业的反垄断执法还需进一步加强，倒逼企业走产业升级之路，通过技术革新和优质服务给消费者带来更大福祉，规范汽车行业竞争市场秩序，推动汽车行业持续健康发展。（武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任 孙晋 武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员 兰海彬）

转自：中国市场监管报